近日，甘肃庆阳19岁女生李某跳楼自杀事件持续发酵。两年前，班主任吴某猥亵李某未被起诉的事情成为关注焦点。
2017年5月，庆阳市公安局西峰分局对吴某作出的行政处罚决定显示，“2016年9月5日15时许，庆阳市第六中学高三学生李某因突发胃病，辅导老师罗某某安排李某进入公寓楼D栋109室卧床休息，21时许，李某班主任吴某进入109宿舍询问李某病情时，遂用嘴在李某额头、脸部、嘴部等部位亲吻，整个过程约三分钟，被罗某某发现”。?
之后，李某父亲认为西峰分局处罚不当，到西峰区人民检察院进行申诉，区检察院调阅案卷后认为吴某的行为涉嫌犯罪，书面通知西峰分局立案侦查，西峰分局于2017年8月10日立为刑事案件；8月25日对吴某采取取保候审措施；11月20日侦查终结后移送起诉至区检察院。区检察院审查后，认为吴某的行为“情节显著轻微，不构成犯罪”，于2018年3月1日作出不起诉决定。
根据媒体报道，西峰区检察院不起诉的理由是三点：第一，公安机关起诉书意见认定对吴某“摸被害人后背，脱衣服、咬耳朵的行为，现卷内仅有被害人李某的陈述”，“经立案监督后，公安机关继续侦查取证仍未补充道证实吴某实施上述行为的相关证据”；第二，吴某辩称用嘴接触李某额头、面部、嘴部是为进行体温测试不符合常理，且对其他学生无类似行为。因此，可以认定吴某对李某有亲吻额头、面部、嘴部的行为，但情节显著轻微；第三，李某案发次日被诊断为抑郁症，但与吴某猥亵行为是否有直接因果关系，没有证据证实。
不起诉决定存在疑问
我国《刑事诉讼法》第15条、171条、173条分别规定了检察机关三种类型的不起诉。一是，绝对不起诉，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的应当做出不起诉决定；二是，相对不起诉，犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，可以作出不起诉决定；三是，二次补充侦查的案件，仍然证据不足，不符合起诉条件，应当作出不起诉决定。
从西峰区检察院作出的不起诉决定来看，其适用的是“绝对不起诉”情形，即检察院首先以没有证据为由排除被害人李某所称的“摸被害人后背，脱衣服、咬耳朵的行为”；进而认为吴某“亲吻额头、面部、嘴部的行为”虽系猥亵行为，但属情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。
西峰区检察院作出的不起诉决定至少存在疑问。行政处罚与刑事犯罪的分界是“强制性”的有无。《刑法》第237条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。《治安管理处罚法》第44条规定，猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留。可见，治安拘留与涉嫌刑事犯罪的区别在于是否具有“强制性”。
强制猥亵罪中的“强制性”，是指违背对方意志，行为人使用暴力、胁迫或者其他方法，致使对方不敢反抗、不能反抗、不知反抗。暴力是指使用有形力；胁迫是指威胁、恐吓；其他方式是指暴力、胁迫以外的致使对方不敢反抗、不能反抗、不知反抗的手法。需要注意的是，这里的不敢反抗、不能反抗、不知反抗不是完全被行为人所压制，只需反抗存在一定难度。
具体到该案中，虽然在案证据不足以证实吴某“摸后背，脱衣服、咬耳朵”，但是吴某利用校内管理者的角色，在李某无力反抗之际强行亲吻可以评价为强制猥亵。首先，吴某系李某班主任，这种管理与被管理的角色分工，本身具有压制反抗的成分；其次，李某卧病在床，身体虚弱，自身反抗能力薄弱，并处于不敢反抗的境地；再次，吴某强行亲吻李某额头、面部、嘴部，虽然不足以评价为暴力，但是结合上述两点可以认定为致使李某不能反抗的其他手段。
另外，猥亵行为是李某自杀（未遂）的重要一环。2016年9月5日15时，李某被吴某猥亵，2016年9月6日，李某被庆阳市中医医院诊断为抑郁症，2017年6月1日，北京安定医院诊断李某为创伤后应激障碍。李某于2016年10月7日和2016年12月6日两次自杀未遂；被解救后，李某又于2017年5月24日， 2018年1月15日两次自杀未遂。
吴某的猥亵行为直接作用于一个身心发育不成熟的未成年身上，同时又不存在任何介入因素的影响。此种情形下，吴某的猥亵行为对于李某身心造成的是一种巨大伤害，对其身患抑郁及自杀未遂是否具有因果力量，尚待进一步核实。
整个案发过程中，猥亵行为发生到身患抑郁症，再到四次自杀未遂，中间未曾有过其他介入因素。虽然检方认为，目前没有证据证实猥亵行为同抑郁之间存在因果关系，但是就猥亵行为的自然流程来看，可以说是李某自杀未遂的一环。具体如何，可以依照《刑事诉讼法》第144条之规定，“需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。
猥亵情节是否轻微需再探讨
西峰区检察院认为吴某涉嫌犯罪，通过立案监督的形式要求西峰分局将吴某立案侦查，显然当初已经排除了情节轻微、危害不大，不认为是犯罪的情形，否则不会要求西峰分局立案侦查。
即便按照西峰区检察院之后不予起诉的理由来看，吴某的猥亵行为是否情节显著轻微、危害不大，仍存在探讨空间。判断一个犯罪行为的情节是否显著轻微，危害如何，不仅要看行为的激烈程度；还要看行为时的客观状况，行为后的结果以及综合判断行为的社会危害性。西峰区检察院看到了猥亵行为的激烈程度，是否对全案进行综合考量呢？
具体到该案中，就目前官方和媒体公布的事实情况来看，笔者认为：首先，吴某的猥亵行为的激烈程度虽然不同于完全压制对方意志的暴力行为，但是在李某卧病在床，无力反抗的情形下，吴某的轻微有形力量也会致使李某不敢反抗、不能反抗、不知反抗，与一般的暴力、胁迫行为别无二致，可以认定为强制猥亵行为；其次，吴某利用其作为班主任管理者的角色，在校园内趁机猥亵未成年，社会危害性较于一般情形更为恶劣；再次，吴某的猥亵行为在多大程度上造成李某身患抑郁、多次自杀未遂，其所显示的社会危害性也存在不同。
如此来看，吴某猥亵行为的情节存在探讨空间，特别是猥亵行为与抑郁及自杀有待进一步查实的情况下，检方不宜仓促将该案予以不起诉处理。
（原标题：甘肃庆阳女生坠亡事件，检方未起诉行为是否欠妥？）